"Earn-out"-mekanismer i avtaler om kjøp av selskap

Ved kjøp av et selskap vil kjøper ha forventning om å overta en fremtidig kontantstrøm. Denne kontantstrømmen danner grunnlaget for kjøpers verdsettelse av selskapet og derfor fastsettelsen av kjøpesummen.

Kjøper og selger kan ha ulik oppfatning av hva fremtidig kontantstrøm vil kunne bli og derfor også ulik oppfatning av selskapets verdi på transaksjonstidspunktet. En "earn-out"-mekanisme kan bygge bro mellom kjøpers og selgers ulike oppfatninger.

Earn-out er en mekanisme der en del av kjøpesummen utbetales til selger etter at kjøper har overtatt selskapet. Slik fremtidig betaling avhenger av at selskapet oppnår avtalte vilkår eller milepæler innenfor definerte tidsfrister, slik som omsetning, resultat, innvilgelsen av en (offentlig eller privat) lisens, utfallet av en juridisk tvist, inngåelsen av en kontrakt med en kunde eller liknende.

Dersom en eller flere av selgerne er ansatte i selskapet vil earn-out mekanismen motivere disse til å sørge for at selskapet oppnår de målsettinger som er solgt inn til kjøper. Sett fra kjøpers perspektiv vil earn-out kunne representere en trygghet for at han betaler for det han får og at nøkkelpersoner i selskapet blir værende i sine roller i alle fall i en overgangsfase.  For at earn-out-mekanismen skal ha ønsket effekt, er det viktig at målsettingene er realistiske og målbare.

For å ivareta interessene til både kjøper og selger forutsetter earn-out-mekanismer mer utførlig regulering i kjøpekontrakten. I praksis vokser ofte earn-out-mekanismene raskt i omfang og kompleksitet under forhandlingene. Relevante temaer som partene regelmessig diskuterer når earn-out er aktuelt, er typisk:

• vilkår for oppnåelse av rett til earn-out (omsetning, resultat, margin, viktig kontrakt med kunde eller annet);
• beregningsmetoden for å avgjøre om vilkårene er oppnådd (entydig beskrivelse skaper forutberegnelighet og reduserer risikoen for tvister mellom partene);
• lengden på earn-out-perioden(e);
• i hvilken grad kjøper kan gjøre endringer i selskapets virksomhet/drift som kan påvirke størrelsen på earn-out (eller om selskapet i earn-out perioden kun skal drives på samme måte som før kjøpers overtakelse);
• om og eventuelt i hvilken grad kjøper kan belaste selskapet for konsultativ bistand fra kjøper, herunder såkalte konsernkostnader, i earn-out perioden;
• om kjøpers eventuelle tilførte omsetning til selskapet skal tas med i beregningen av earn-out;
• om eventuelle synergieffekter mellom kjøper (eller kjøpers konsernselskaper) og selskapet skal komme selger helt eller delvis til gode ved beregning av earn-out (forutsatt at slike synergieffekter har effekt på beregningsmodellen);
• eventuelle forbud mot at kjøper gjør "strukturelle" endringer i selskapet i earn-out perioden slik som fisjon og fusjon, avvikling, salg eller kjøp av virksomhet mv.;
• prosedyrer ved uenighet eller tvist om fastsettelsen av earn-out;
• selgers rett til informasjon om selskapets virskomhet i earn-out perioden; og
• selgers rolle i selskapet i earn-out perioden (ansatt, konsulent, styremedlem, observatør eller liknende).

Ofte vil selgers eventuelle rett på earn-out avhenge av forhold som selger har ingen eller begrenset innflytelse over. Kjøper på sin side vil som eier av selskapet ha en rekke muligheter til å påvirke om vilkårene for earn-out oppnås. Earn-out bestemmelsene må derfor utformes slik at begge parters interesser ivaretas, herunder at partenes rettigheter og plikter i earn-out perioden er entydig regulert og at selger gis informasjon om forhold som er relevant for beregning av earn-out i perioden.

Et særlig tema er om earn-out mekanismen kan ha skattemessige konsekvenser for selger og selskapet. Dette er relevant der en eller flere av (de ultimate) selgerne skal ha roller i selskapet i earn-out perioden, for eksempel som ansatt eller styremedlem. Dersom earn-out er innrettet slik at den i realiteten er vederlag for utførelse av arbeid eller styreverv kan hele eller deler av salgsvederlaget for aksjene bli omklassifisert fra kapitalinntekt til arbeidsinntekt. Dette kan medføre betydelig høyere skatt for selger og selskapet kan bli forpliktet til å betale arbeidsgiveravgift av det beløp som omklassifiseres. Salgsvederlaget kan typisk bli omklassifisert til arbeidsinntekt dersom selger forplikter seg til å arbeide for selskapet eller kjøper i earn-out-perioden (eller deler av denne) eller dersom selgers fratreden fra stillingen i earn-out perioden har konsekvenser for retten til earn-out.

Vi i AGP Advokater har lang erfaring med å forhandle og utforme earn-out-mekanismer i kjøpsavtaler. Ta kontakt med oss dersom du har behov for bistand.

‍