Due diligence - hva, hvorfor, hvordan

Due diligence, også kalt «DD», er en prosess som ofte gjennomføres i forbindelse med kjøp og salg av virksomheter og aksjer. I denne artikkelen vil vi gi en kort innføring i hva en juridisk due diligence er, hvorfor due diligence er viktig og hvordan både kjøper og selger bør forberede seg på, og utføre, en due diligence.

Hva er en due diligence?

I jussens verden anvendes det engelske begrepet «due diligence» normalt for å beskrive gjennomgangen, undersøkelsen og analysen av en virksomhet i forbindelse med salg av slik virksomhet. Due diligence kan være av juridisk, finansiell, teknisk, markedsmessig, operasjonell og/eller regulatorisk karakter, og kan utføres av både kjøper- og selgersiden. Det sistnevnte omtales som Vendor due diligence, og gjøres normalt som ledd i selgers forberedelse til salg av virksomheten. Ofte gjennomføres flere parallelle due diligence-prosesser samtidig i en og samme transaksjon, for eksempel en juridisk due diligence som utføres av juridiske rådgivere og finansiell due diligence som utføres av finansielle rådgivere.

Hvorfor en due diligence er viktig

Hovedformålet med en due diligence er i størst mulig grad å sikre at alle relevante fakta om virksomheten legges frem for kjøper før kjøper og selger forplikter seg til transaksjonsavtalen. Informasjon som er fremlagt for kjøper i due diligence vil medføre at kjøper anses som kjent med den fremlagte informasjonen og dermed ikke kan gjøre gjeldende mangelskrav overfor selger for slike forhold i ettertid, med mindre partene konkret avtaler at selger skal holde kjøper skadesløs for det konkrete forholdet. Selger oppfordres dermed til å legge frem alt som kan anses som relevant for kjøper i forbindelse med kjøp av virksomheten.      

Ved å gjennomgå etterspurte og relevante fakta, opplysninger og dokumenter vil kjøper kunne foreta en konkret risikovurdering av virksomheten samt identifisere og redusere risikoen for uventede juridiske og/eller økonomiske forhold knyttet til virksomheten. En due diligence kan for eksempel avdekke og identifisere eventuelle brudd på lover og regler slik at partene kan ta nødvendige skritt enten før eller etter gjennomføringen av transaksjonen for å rette opp eller forhindre ytterligere lovbrudd.  Videre vil analysen av virksomheten kunne hjelpe kjøper med å kartlegge selskapets kontraktsforhold, faktiske eiendeler, gjeld, risiko, rettigheter og forpliktelser, og fastsette eller bekrefte verdivurderingen av selskapets virksomhet.

Eventuelle funn i due diligence rapporteres normalt til kjøper i form av en due diligence-rapport. Funnene vil kunne ha innvirkning på de videre forhandlingene av transaksjonsavtalen, typisk i forbindelse med fastsettelsen av pris for virksomheten eller aksjene, betingelser for gjennomføring av transaksjonen, krav til selgers leveranser ved gjennomføring, garantier og skadesløsholdelser. Funnene vil også kunne være forhold som kjøper skal jobbe videre med etter gjennomføring av transaksjonen.

Hvordan gjennomføre due diligence

For å oppnå en best mulig effektiv og kostnadsbesparende prosess for de involverte partene, bør partene i forkant av en due diligence-prosess legge en konkret plan for hvordan due diligence skal gjennomføres.

Først og fremst bør bestiller av due diligence før oppstart identifisere omfang, avgrensninger og målsetninger overfor rådgiverne som skal gjennomføre den faktiske gjennomgangen. I noen tilfeller vil det kunne være rettsområder eller risikoelementer kjøper er særlig opptatt av, og som det derfor skal fokuseres ekstra på i selskapsgjennomgangen. Eller omvendt – kanskje er det områder som betyr mindre for kjøper og som det derfor ikke er verdt å bruke tid og krefter på. Noen ganger vil kjøper også kunne være bedre egnet til å gjennomføre deler av due diligence selv.

Kjøper-siden vil normalt utarbeide en tilpasset liste til målselskapet med relevante spørsmål og forespørsel om dokumenter og informasjon tilknyttet selskapet som kjøper ønsker fremlagt. Disse dokumentene og spørsmålene knytter seg typisk til selskapets stiftelse, styrende organer, aksjonærforhold, ansatte, kontrakter, leverandører og kunder, gjeldsforhold, eiendeler, intellektuelle rettigheter, personvern, overholdelse av lover og regler, eiendomsforhold, forsikringer og tvister.

Når selger-siden mottar spørsmålslisten begynner prosessen med innsamling av relevante dokumenter og informasjon som legges ut i et elektronisk datarom. Når datarommet  anses som tilstrekkelig klart, gis kjøper-siden tilgang til datarommet og innholdet vil nøye gjennomgås av et team av juridiske eksperter og rådgivere for å vurdere risikoelementer knyttet til virksomheten og avdekke eventuelle uregelmessigheter. I de fleste due diligence-prosesser får kjøper og kjøpers rådgivere også adgang til virksomhetens ledelse og gis anledning til å stille spørsmål enten i møter eller direkte i datarommet.

I en Vendor due diligence vil due diligence utføres av selgers rådgivere. Prosessen er som regel den samme som når due diligence utføres av kjøper-siden, men formålet vil typisk være å forberede selger-siden på hva en kjøper vil kunne identifisere i sin egen due diligence, samt gi selger mulighet til å rette opp i problematiske forhold før en kjøper gis tilgang til virksomheten. Det er ikke uvanlig at Vendor due diligence-rapporten fremlegges for relevante kjøpere som en del av informasjonspakken av virksomheten.

For å oppnå en best mulig due diligence-prosess er vår erfaring at både kjøper og selger setter av tilstrekkelig med tid for at partene skal kunne gjennomføre en mest mulig ryddig og grundig due diligence. Videre bør partene ha en åpen kommunikasjonskanal seg imellom for å løpende kunne håndtere eventuelle uklarheter eller bekymringer som måtte oppstå underveis.  

Selger bør på sin side sette av tilstrekkelige ressurser og være godt forberedt for due diligence for å unngå forsinkelser eller potensielle fallgruver. Dette innebærer blant annet å stille med tilgjengelige ressurser for å besvare kjøpers spørsmål og forespørsler. Selger bør sørge for at datarommet er ryddig og organisert i henhold til spørsmålslisten. Det er likevel viktig å merke seg at det ikke er all informasjon som av konkurranserettslige grunner bør fremlegges for en kjøper. Dette vil selgers juridiske rådgiver bistå med å vurdere.

***

En due diligence kan for både kjøper og selger være en kompleks og ressurskrevende prosess. Vår erfaring er at nøkkelen til suksess ligger i nøye forberedelse, åpenhet og samarbeid med rådgiverne og mellom partene for å sikre at transaksjonen gjennomføres smidig og med minimal risiko for begge parter. Før oppstart av DD-prosessen bør partene også vurdere å signere en konfidensialitetsavtale som beskytter målselskapet og selgers verdier dersom transaksjonen ikke gjennomføres.

Vi i AGP bistår daglig både kjøper og selger i ulike due diligence-prosesser, herunder med å forberede prosessen og gjennomføre den på den beste og mest mulige effektive måten.

Ta kontakt med oss dersom du har ytterligere spørsmål til due diligence.

‍